Analyse de la loi sur la SICAR
La loi relative à la société d'investissement en capital à risque (SICAR), adoptée en date du 12 mai 2004, viendra, suite à sa publication au Mémorial et son entrée en vigueur, renforcer les nouveaux produits lancés par le Luxembourg. Comme d'autres projets de loi récemment adoptés (tel la loi sur la titrisation), la loi sur les SICAR est passée peu de temps avant la fin d'une législature et introduit en droit luxembourgeois un nouvel instrument permettant l'investissement dans du capital à risque, soit dans du « venture capital » (capital mis à disposition de firmes nouvellement créées - start-up) soit plus particulièrement dans du « private equity » (en principe tout investissement dans une société privée non cotée).
Si avant cette, loi ce type d'investissement était opéré soit (i) dans le cadre des lois du 30 mars 1988, du 19 juillet 1991 et du 20 décembre 2002 relatives aux organismes de placement collectif (OPC) soit (ii) sur base du droit commun des sociétés par la mise en place d'une Soparfi, la nouvelle loi concilie :
la nécessité, pour des investisseurs avertis, de disposer d'un cadre légal plus flexible que celui régissant les OPC (pas de restrictions particulières quant aux investissements sauf à investir en valeurs représentatives de capital à risque et pas d'obligations spécifiques quant aux règles de diversification) avec la nécessité de soumettre ce type de sociétés d'investissement à la surveillance de la CSSF, de pouvoir les coter en bourse et de leur créer un environnement fiscal attrayant.
Forme sociétaire et règles de fonctionnement de la SICAR
La nouvelle loi ne crée pas une forme particulière de société commerciale mais prévoit que la SICAR peut être constituée soit sous forme d'une société en commandite simple, soit sous la forme d'une société anonyme, d'une société à responsabilité limitée, d'une société en commandite par actions ou d'une société coopérative organisée comme une société anonyme à la condition que ses statuts indiquent la soumission aux dispositions de la nouvelle loi. Pour les SICAR agréées par la CSSF, il est renvoyé à la loi sur les sociétés commerciales de 1915 (telle que modifiée) pour autant que le texte de la nouvelle loi n'y déroge pas. Dès lors, il nous semble particulièrement intéressant de mettre en évidence les dérogations contenues dans cette nouvelle loi.
Ainsi, la constitution ou la participation dans une SICAR est réservée à des "investisseurs avertis". Selon la loi, un "investisseur averti" est :
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un investisseur institutionnel,
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un investisseur professionnel,
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ainsi qu'un investisseur qui adhère à ce statut d'investisseur averti et souscrit à au moins 125.000 EUR ou bénéficie d'une attestation délivrée soit par un établissement de crédit, soit par un autre professionnel du secteur financier, soit enfin par une société de gestion au sens de la directive 2001/107/CE certifiant qu'il dispose de l'expérience et de l'expertise requise pour apprécier les risques d'un investissement en capital à risque.
Le capital social souscrit d'une SICAR ne peut, quelque soit la forme sociétaire, être inférieur à 1.000.000 EUR mais ce minimum doit seulement être atteint dans un délai de douze mois à partir de l'agrément de la SICAR. Sauf pour la société en commandite simple, le capital social peut être fixe ou variable. De plus, le capital d'une société en commandite par actions, d'une société anonyme, d'une société à responsabilité limitée et d'une société coopérative organisée comme une société anonyme ne doit être libéré qu'à hauteur de 5% par action souscrite.
Par dérogation, les SICAR ne sont pas obligées de constituer une réserve légale. Les remboursements et le paiement de dividendes ne sont pas soumis à d'autres restrictions que celle prévues par les statuts et il n'existe pas de règles spécifiques quant au versement d'acomptes sur dividendes. Les SICAR sont par ailleurs dispensées de l'obligation d'établir des comptes consolidés.
Sans entrer dans les détails quant à la réglementation et à la surveillance de la CSSF, il peut néanmoins être intéressant d'indiquer que les SICAR disposent par rapport aux OPC régis par les lois de 1988, 1991 et 2002 d'une certaine flexibilité dans le choix de la fréquence de la détermination de la valeur nette d'inventaire de leurs actions.
Régime fiscal de la SICAR
Parmi les avantages fiscaux dont bénéficie la SICAR, mentionnons que :
La SICAR peut opter pour un régime de transparence fiscale en recourant à la forme d'une société en commandite simple. Quelque soit l'identité des associés dans ce cas, la loi prévoit que la SICAR n'est pas à considérer comme entreprise commerciale (et dès lors il n'y a pas réalisation d'un bénéfice commercial).
Par ailleurs, la SICAR constituée sous forme d'une société en commandite simple est exonérée expressément de l'impôt commercial communal ;
Les revenus de la SICAR, constituée sous une autre forme sociétaire que celle d'une société en commandite simple, qui proviennent de la détention de valeurs mobilières (tels des dividendes et intérêts obligataires) et les revenus dégagés par la cession, l'apport ou la liquidation de ces actifs (plus-values) sont exclus de son assiette imposable (les dépenses et pertes liées à ces revenus ne sont parallèlement pas déductibles).
De cette manière, la SICAR bien qu'imposée au taux ordinaire peut disposer d'une base imposable extrêmement réduite. La SICAR constituée sous forme de société anonyme, de société à responsabilité limitée ou de société en commandite par actions n'étant pas exonérée per se de l'impôt sur le revenu des collectivités, les traités préventifs de double imposition ainsi que les directives européennes (dont notamment la directive mère-fille 90/435, telle que modifiée par la directive 2003/123/CE et, la directive 2003/49/CE sur les intérêts et redevances entre sociétés associées) lui sont applicables.
Le cas de la SICAR constituée sous la forme de société coopérative organisée comme société anonyme devra faire l'objet d'une vérification au cas par cas ;
Les intérêts reçus par la SICAR sur des dépôts bancaires et sur des prêts ordinaires rentrent en principe dans sa base imposable.
Néanmoins, par exception à ce principe lorsque ces prêts ou dépôts bancaires sont censés constituer des fonds destinés à être placés en capital à risque à court terme et que ces fonds ont effectivement été placés en capital à risque endéans une période de douze mois à dater de leur réception, les intérêts (ou autres revenus) perçus sur ces fonds sont exonérés d'impôts ;
Il n'y a pas de retenue à la source lors d'une distribution de dividendes opérée par la SICAR ;
Les plus-values réalisées par des non résidents lors de la cession d'une participation dans une SICAR constituée sous la forme d'une société autre que celle d'une société en commandite simple ne sont pas imposables au Luxembourg ;
La SICAR est exonérée de l'impôt sur la fortune ;
La SICAR n'est pas assujettie à la taxe d'abonnement annuelle tel que c'est le cas pour les organismes de placement collectif ou les holdings 1929 ;
Il n'est pas dû de droit d'apport proportionnel lors de la constitution de la SICAR ou d'une augmentation de capital ultérieure. Seule la perception d'un droit d'apport fixe dont le montant ne pourra dépasser 1.250 EUR est possible ;
La gestion d'une SICAR est exonérée de TVA ;
Les SICAR sont cependant exclues du régime de consolidation fiscale.
Définition du "capital à risque"
Aussi bien le régime juridique que le régime fiscal offrent un contexte avantageux pour la constitution de sociétés en capital à risque. De plus, la SICAR ne semble être confrontée à aucune restriction particulière quant à ses investissements si ce n'est un investissement en parts représentatives en capital à risque. La définition légale du placement en capital à risque (apport de fonds direct ou indirect à des entités en vue de leur lancement, de leur développement ou de leur introduction en bourse) est extrêmement large et, il résulte une incertitude afin de cerner quels types d'investissements sont visés puisqu'à priori tout investissement quelconque dans une société privée non cotée répondrait aux exigences légales. Dès lors, un investissement effectué par le biais d'une société intermédiaire privée non cotée, telle une SOPARFI, répondrait à la définition d'un investissement en capital à risque.
Auteur : Isabelle Lux
